Le principal pilier dans le mariage c’est le consentement des deux parties et l’accord de leur volonté dans cette union, et puisque le consentement et l’accord des volontés sont des affaires vitales qu’on ne peut pas savoir, il est donc nécessaire qu’il y ait une déclaration qui démontre la planification de la formation de la réunion. Et la production de la déclaration se représente selon les expressions utilisées par les deux parties.

Ce que l’une des deux parties prononce premièrement pour déclarer sa volonté de former une liaison conjugale se considère comme un assentiment. Ce que l’autre partie prononce pour déclarer son acceptation se considère comme une approbation.  Les Savants disent : Les deux piliers du mariage sont : l’assentiment et l’approbation.

Les conditions de l'assentiment et de l'approbation

Un contrat qui ne comprend pas les conditions suivantes ne se réalise pas et ne résulte pas les effets du mariage :

1/ La raison des deux parties. Si l’un d’eux est fou ou n’a pas encore atteint l’age de raison alors le mariage ne s’en réalise pas.

2/ L’union des séances de l’assentiment et de l’approbation, c’est-à-dire ne pas espacer entre l’assentiment et l’approbation par des conversations de genres différents ou ce qu’on appelle dans la formalité par détournement ou occupation par ailleurs.  Si la séance se prolonge et l’approbation ralentit et ne suit pas immédiatement l’assentiment mais rien entre les deux ne vient signifier un détournement, le conseil se considère uni.

Les doctrines Hanafite et Hanbalite en disent de même.

Dans le livre « Al-Mughni » : si l’approbation se ralentit, le contrat est juste puisqu’ils sont dans une même séance et les parties ne s’occupent pas par un autre sujet, parce que le jugement de la séance c’est le jugement de l’état du contrat puisqu’on peut faire encaissement s’il y a condition d’encaisser et approbation de choix dans les contrats d’échange.

Si les deux parties se séparent avant l’approbation, l’assentiment est annulé parce qu’il n’a plus de sens puisque le détournement a impliqué la séparation. L’assentiment n’est plus alors acceptable. De même s’ils s’occupent par d’autres choses, parce que c’est un détournement du contrat par une préoccupation qui signifie le refus.  Ahmad a rapporté qu’une fois des gens sont venus chez untel et lui ont dit : « Est-ce que tu acceptes untel comme demandeur en mariage ? ». Il leur répondit : « Je l’accepte par une dot de mille dinars ». Les gens revinrent chez l’épouseur et lui racontèrent ce qui s’est passé. L’homme dit : « J’accepte ». On a demandé alors à Ahmad : « Est-ce un vrai mariage ? ». Il a répondu : « Bien sûr ! ».  

La doctrine Chafi’ite met comme condition l’immédiat de la réponse.

Elle dit : S’il y a séparation entre l’assentiment et l’approbation par une demande de fiançailles comme si le tuteur dit : « J’accepte de te marier » alors l’épouseur répond : « Au nom de Dieu, louange à Dieu, et paix et grâce de Dieu soient sur Son Messager, j’accepte de me marier avec elle ». Il y a alors deux possibilités :

La première : c’est le dire du cheikh Abu Hamed Al-Isfarâyiny – que c’est acceptable – car les fiançailles impliquent le contrat et n’annulent pas sa vérité comme on fait les ablutions sèches (Tayamum) entre deux prière assemblées.

La deuxème : N’est pas acceptable – parce qu’il y a une séparation entre l’assentiment et l’approbation, comme s’ils sont séparés par une chose autre que la demande des fiançailles. Et c’est contraire aux ablutions sèches (Tayamum) qui sont obligatoires entre les deux prières tandis que les fiançailles viennent avant le contrat.

      Quant à Mâlik, il a autorisé une petite durée entre l’assentiment et l’approbation.

La cause du désaccord c’est : le contrat de mariage exige-t-il l’acceptation des deux parties en même temps ou non ?

3/ L’approbation ne doit pas contrarier l’assentiment que si cette contradiction améliore le cas et le pousse à un plus haut point. Comme par exemple si la partie de l’assentiment dit : « Je te marie ma fille par une dot de cent dirhams » et l’approbation dit : « J’accepte par deux cents ! » Le contrat s’exécute parce que l’approbation le pousse à un point plus haut.

4/ Chacun des deux doit entendre de l’autre ce qui signifie l’établissement d’un contrat de mariage même s’ils ne le prononcent par l’expression mot à mot parce que l’important ce sont les intentions et la volonté.

Les expressions du contrat :

Le contrat s’exécute par les expressions qui en aboutissent dans une langue que chacun des deux comprend si les deux prononcent des expressions qui impliquent la volonté pour le mariage sans ambiguïté ni confusion. Ibn Taymiya a dit : "Le contrat de mariage s’exécute par ce que les gens considèrent comme contrat dans n’importe quelle langue, expression ou acte pareillement à chaque contrat".  

Les savants se sont mis d’accord sur cet avis en ce qui concerne l’approbation, ils n’ont pas mis des conditions d’expressions précises mais plutôt n’importe quelle expression qui signifie l’acceptation comme : J’accepte, je suis d’accord ou cela me convient, etc.

Or pour l’assentiment, les savants se sont mis d’accord sur ce qu’on doit prononcer pour expressions de mariage comme : Je te marie ou je t’accepte comme mari … parce que ces deux expressions signifient franchement ce qui est voulu comme intentions.  Ils se sont mis en désaccord sur le fait qu’il peut être exécuté par des expressions autres que ces deux comme les expressions de donation, de vente, de possession ou d’aumône.

Mais les Hanafites, Thawry, Abu Thawr, Abu ‘Ubayd et Abu Dawud l’ont permis, parce que c’est un contrat qui s’exécute par l’exécution des intentions et il n’est pas condition pour sa vérité de considérer des expressions précises, l’important c’est d’avoir une expression comportant le sens légal, c’est-à-dire ayant une contribution avec le sens légal. Le Prophète a marié un homme et une femme en leur disant : « Tu l’auras par ce que tu connais du Coran ». [ Rapporté par Al-Boukhari ].  Et puisque l’expression du don a exécuté les contrats du Prophète tout autre contrat de sa communauté s’exécute ainsi.

Dieu le Très Haut a dit : « Ô Prophète ! Oui Nous t’avions rendu licite tes épouses à qui tu avais apporté leur salaire d’honneur » jusqu’à « ainsi que femme croyante qui avait fait don de sa personne au Prophète. » [ Sourate 33 : verset 50 ]

Chafi’i, Ahmad, Sa’id Ibn Musayyib et ‘Ata ont dit que le contrat ne s’exécute pas sans les expressions de mariage parce que les autres expressions comme celles du don ou de la possession ne signifient pas le mariage et parce qu’ils ont une condition, celle du témoignage, qui doit être exécutée dans le contrat, si ce témoignage se fait sur l’expression du don alors le mariage n’est pas accompli.

Le contrat fait dans une autre langue que l'arabe

Les savants se sont mis d'accord sur la permission du contrat fait dans une langue autre que l'arabe si l'une ou les deux parties ne connaissent pas l'arabe. Mais ils se sont mis en désaccord sur la permission si les deux comprennent l'arabe.

Ibn Qudâma a dit dans son livre "Al-Moughni" : "Celui qui connaît l'arabe ne peut exécuter un contrat de mariage dans une autre langue". C'est un des deux dires de Châfi'y .  Abu Hanifa le permet : "Parce qu'il a utilisé une expression qui le signifie comme en arabe, alors il sera exécuté".  Nous voyons que : Il avait la possibilité de parler l'arabe mais il ne l'a pas fait, ce qui n'est pas bon.

Quant à celui qui ne connait pas l'arabe, il peut prononcer des expressions dans sa langue puisqu'il ne connaît pas l'autre, exactement comme le fait le muet. Mais il est nécessaire de prononcer des expressions qui ont la même signification que celles de l'arabe. Celui qui ne connaît pas l'arabe ne doit pas apprendre à prononcer ces expressions en arabe.

Abu Khattâb a dit : Il doit le faire parce que dans tout contrat qui a pour condition de savoir l'arabe l'homme doit l'apprendre et pouvoir bien le prononcer comme les formules de la prière "Takbir" : "Dieu est le plus Grand". L'avis du premier groupe s'appuie sur le fait que le mariage n'est pas un devoir alors il n'est pas obligatoire d'apprendre ses piliers en arabe (comme la vente) et il diffère des formules de la prière qui est obligatoire. Si l'une des deux parties connaît l'arabe, il prononce en arabe, l'autre prononce suivant sa langue. Si l'une d'elles ne connaît pas la langue de l'autre ils ont alors besoin d'un traducteur - qui soit digne de confiance - pour leur affirmer que cette expression signifie le mariage et pour dire la vérité.

 Je considère cela de l'endurcissement car la religion de Dieu a de l'aisance et comme je l'ai déjà dit, le principal pilier c'est l'acceptation, l'assentiment et l'approbation n'étant que deux preuves de cette acceptation.  Alors s'il y a assentiment et approbation cela suffit quelque soit la langue prononcée. Ibn Taymiya a dit : Le mariage même qu'il est un lien de parenté mais il est semblable à l'affranchissement et à l'aumône et ne conditionne pas des expressions arabes, ni étrangères.  Aussi l'étranger qui apprend une langue étrangère ne l'acquiert pas facilement et ne la comprend pas comme sa langue maternelle. Si l'on avait dit qu'il est abhorré de faire des contrats dans une langue autre que l'arabe, comme il est désagréable de parler une langue autre que l'arabe sans besoin, on aurait dit autrement. Comme on avait rapporté d'après Mâlik, Ahmad et Châfi'y   ce qui signifie qu'il est désagréable de parler une autre langue que l'arabe sans besoin.

Le mariage du muet

Le contrat du muet s'exécute par un geste s'il est compréhensible comme sa vente, s'exécute par le geste. Parce que le geste est une signification qu'on peut comprendre.  Si son geste est insignifiant le contrat ne s'exécute pas, car ce contrat doit se faire entre deux personnes, et il est nécessaire que chacun d'eux comprenne ce que l'autre signifie.

Le contrat d'un absent

Si l'une des deux parties est absente et désire se marier avec l'autre, elle doit envoyer un messager ou une lettre de sa part pour le demander. L'autre partie - si elle a une approbation - doit chercher deux témoins, leur fait entendre l'expression de la lettre ou le message du messager et leur témoigne sur son approbation. Ainsi l'approbation se considère et s'inscrit dans le contrat.

Conditions insérées dans le contrat

Les savants ont conditionné pour les expressions de l'assentiment et de l'approbation la forme du passé, les deux expressions se prononcent au passé ou l'un au passé et l'autre au futur.

 Le premier exemple : le premier contractant dit : Je t'ai marié ma fille, l'autre répond : J'ai accepté.

Le deuxième exemple : le premier contractant dit : Je te marie ma fille, l'autre répond : J'ai accepté.

Ils ont mis ces conditions parce que la réalisation de l'acceptation et l'accord de leur volonté est le véritable pilier dans le contrat de mariage. Et l'assentiment et l'approbation sont deux aspects de cette acceptation. Tous les deux doivent montrer  qu'il y a absolument une acceptation et que cette acceptation se réalise au moment même du contrat. Le temps que le Législateur a utilisé dans la formation des contrats c'est le passé car il définit l'obtention de l'acceptation et ne prend pas un autre sens. Quant aux temps présent et futur, ils ne définissent pas l'obtention de l'acceptation au moment même du contrat. Si l'un d'eux dit : "Je te marie ma fille" et l'autre répond : "J'accepte", dans cette forme le contrat ne s'exécute pas pour la probabilité que cette forme porte le sens d'une simple promesse. Et puis la promesse d'un mariage au futur n'est pas un  contrat actuel.

 Mais si l'un dit : "Marie moi ta fille", le contrat s'exécute, parce que la formule "marie moi ta fille" comporte le sens de délégation et le contrat s'exécute si l'un des deux co-contractants s'en charge. Si l'épouseur dit : "Marie moi" et l'autre répond : "J'accepte", ceci veut dire que le premier a délégué le second, ce dernier exécute le contrat par ses expressions à la place des deux.

Conditions de l'accomplissement du contrat

Ils ont également conditionné qu'il soit accompli c'est à dire la formule sur laquelle s'exécute le mariage doit être absolue sans contraintes comme si l'homme dit à l'épouseur: "Je t'ai marié ma fille", alors l'épouseur répondit : "J'ai accepté". Ce contrat est accompli. Lorsque le contrat remplit toutes les conditions il s'exécute et ses conséquences s'ensuivent. Or le contrat peut être conditionné ou rajouté au futur ou combiné à un temps déterminé ou conjoint à une condition. Dans ce cas le contrat ne s'exécute pas, en voici les détails.

1/ Le contrat conditionné:

C'est lorsque la réalisation de son contenu est conditionnée par la réalisation d'une autre chose précisée par une condition. Comme par exemple lorsque l'épouseur dit: "Si je m'engage dans un travail, je me marie avec ta fille". Le père répond alors: "J'ai accepté". Le contrat dans ce cas ne s'exécute pas parce qu'il est conditionné et attaché à une chose qui ne peut être au futur. Le contrat de mariage résulte l'immédiat de la jouissance, son statut ne se relâche pas après lui, or la condition -l'engagement au travail- ­est absente au moment même du contrat et tout ce qui est attaché à une chose absente doit être suspendu, alors le mariage ne peut s'exécuter. Tandis que si le contrat est attaché à une chose qui se résulte immédiatement, le mariage s'exécute. Comme par exemple: "Si ta fille a vingt ans, je me marie avec elle", le père répond: "J'ai accepté, elle a vraiment vingt ans". Ou si la femme dit: Si mon père accepte, je me marie avec toi". L'épouseur répond: "J'ai accepté" et le père dit: "Moi aussi j'ai accepté". La condition dans ce cas est apparente et la formule est accomplie.
 

2/ Le contrat rajouté à un futur:

Comme si l'épouseur dit: "Je me marie avec ta fille demain ou après un mois" et le père répond: "J'ai accepté". Cette formule ne peut exécuter un mariage ni immédiatement ni au moment indiqué, parce que l'ajout au futur contredit le contrat de mariage qui exige la possession immédiate de la jouissance.
 

3/ Le contrat qui délimite préalablement le mariage:

Comme si un individu se marie pour un mois, ou plus, ou moins, ce mariage n'est pas licite parce que le mariage vise la continuité des fréquentations pour enfanter, pour garder la descendance et pour bien élever les enfants.

Pour cela les ulémas ont annulé le mariage de jouissance et le mariage qui vise à rendre un autre licite, parce que le premier  vise la jouissance momentanée et le second vise à rendre la femme licite pour son premier époux.

Et en voici les détails dans le chapitre suivant.

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