Si le contrat de mariage est assorti de conditions, quatre choses sont possibles ou bien: la condition est conforme à l'essence et à la finalité du contrat, ou bien : elle y contrevient, ou bien : elle profite à l'épouse, ou bien : elle est prohibée par la Loi révélée. Chacun de ces quatre cas a ses règles propres, que nous résumerons ainsi.

1/ Les conditions qu'il faut obligatoirement honorer

Ce sont les conditions qui font partie de l'essence et de la finalité mêmes du contrat [Dans Sharh Al-Muslim d'an-Nawawî], et ne portent pas atteinte au jugement de Dieu et de Son Envoyé . Comme, par exemple :

Stipuler que la cohabitation du mari et de la femme se fera « suivant les convenances »,

• Stipuler que l'entretien de l'épouse, son habillement et son logement se feront « selon les convenances »,

• Stipuler que l'époux ne devra manquer à aucun de ses devoirs vis-à-vis de sa femme,

• Stipuler qu'il devra procéder entre ses femmes à un partage égal des nuits,

• Stipuler que l'épouse ne devra sortir de la demeure conjugale qu'avec la permission du mari et ne devra pas faire acte d'insubordination

• Stipuler qu'elle n'accomplira un jeûne surérogatoire qu'avec sa permission, qu'elle n'invitera qu'avec sa permission, qu'elle ne disposera de ses biens qu'avec son consentement,

et autres stipulations analogues...

2/ Les conditions qu'il n'est pas obligatoire d'honorer

Ce sont les conditions qui contreviennent à la nature même du contrat. [ Voir Ibn al-Qayyim, Aïd al-Ma'âd, t. 4, pp. 4 et 5. Voir aussi là-dessus : AI-Mughnî d'Ibn Qudâma ]

Par exemple :

Stipuler l'abandon de l'entretien dû à l'épouse ou l'abandon des rapports conjugaux

• Stipuler qu'elle sera privée de dot ou qu'ils vivront séparés

• Stipuler qu'elle assurera son entretien ou qu'elle lui versera quelque chose

• Stipuler qu'elle n'aura qu'une nuit par semaine [en partage avec les autres épouses] ou qu'il lui consacrera le jour et non la nuit.

Toutes ces conditions sont nulles en elles-mêmes, et cela, non seulement parce qu'elles contreviennent à l'essence même du contrat, mais aussi parce qu'elles impliquent, avant même la conclusion du contrat, l'annulation de droits qui, en vertu de celui-ci, sont obligatoires, à l'instar du cas où le bénéficiaire d'un droit de préemption cède son droit avant la conclusion de la vente.

Toutefois, le contrat demeure valide en lui-même, d'abord parce que ces conditions sont extérieures au fond du contrat et ne sont pas des éléments constitutifs de celui-ci, comme lorsque le versement d'une dot illicite est stipulée dans le contrat de mariage, mais aussi parce que le mariage étant valide même si la contrepartie est inconnue, le contrat de mariage doit être valide même s'il comprend une stipulation viciée.

3/ Les conditions qui profitent à l'épouse

Comme lorsque le mari stipule qu'il ne pourra la faire sortir de son lieu de résidence ou du pays dans lequel elle habite ou qu'il ne pourra la faire voyager ou qu'il ne pourra avoir une seconde épouse et autres stipulations du même genre.

Certains docteurs de la loi sont d'avis que le contrat de mariage est valide en tel cas mais que la stipulation, elle, est nulle et n'oblige pas le mari, d'autres estiment que le mari doit obligatoirement honorer les conditions posées par l'épouse, à défaut de quoi le mariage est dissous. Le premier avis est celui prôné par Abû Hanîfa, ash-Shâfi'î et de nombreux autres savants , ceux-ci invoquent pour eux les arguments suivants :

L'Envoyé de Dieu a dit :

« Les musulmans doivent honorer leurs obligations, excepté celle qui rend licite ce que
Dieu a déclaré illicite et illicite ce qu'Il a déclaré licite. »

Or, l'interdiction de se marier avec une seconde femme ou de voyager est une stipulation qui rend illicite ce que Dieu a déclaré licite.

L'Envoyé de Dieu a dit :

« Toutes les clauses qui ne se trouvent pas dans le Livre de Dieu sont nulles,
quand bien même elles atteindraient la centaine. »

Or, l'interdiction de se marier avec une seconde femme ou de voyager n'est pas contenue dans le Coran. On en conclut que la Loi révélée n'admet pas ces prescriptions. Ces clauses ne sont pas dans l'intérêt du contrat de mariage.

Le deuxième avis est celui partagé par 'Umar Ibn al-Khattâb, Sa`d Ibn Abî Waqqâs, Mu`âwiya, 'Amr Ibn al-`Âs , 'Umar Ibn 'Abd al-'Aziz. Jâbir Ibn Zayd, Tâwûs, al-Awzâ'î, Ishâq, ainsi que les Hanbalites , ceux-ci se fondent sur les arguments suivants :

Dieu dit :
 

 « Vous qui croyez, remplissez intégralement vos contrats ! » [ Sourate 5 - Verset 1 ]
 

L'Envoyé de Dieu a dit : « Les musulmans honorent leurs obligations. »

Al-Bukhârî et Muslim et d'autres , rapportent d'après 'Uqba Ibn 'Âmir que l'Envoyé de Dieu a dit :

« Les clauses qui sont le plus en droit d'être remplies sont celles par lesquelles
vous rendez les femmes licites à vous-mêmes.»

 Ce qui veut dire que les conditions qui sont les plus à même d'être remplies sont les obligations du contrat de mariage, tant ce domaine nécessite plus de circonspection et de rigueur.

Al-Athram rapporte, d'après sa propre chaîne de garants, qu'un homme s'était marié à une femme en stipulant qu'elle resterait chez elle, il voulut ensuite la déplacer. Ils s'en référèrent à 'Umar Ibn al-Khattâb qui leur dit : « Elle a droit à cette clause. Les droits sont acquis à compter du moment où ils sont stipulés. »

De plus, cette clause présente un intérêt pour l'épouse qui ne porte pas atteinte à la finalité du mariage, ce qui fait qu'elle est obligatoire, par analogie au cas où l'épouse stipulerait au mari une augmentation du quantum de la dot.

Ibn Qudâma appuie cet avis et récuse le second ; il dit à ce sujet : « À notre connaissance, nul ne s'est opposé à l'avis des Compagnons que nous venons de citer à leur époque. On en déduit qu'il y a eu accord unanime entre eux sur ce point.

Quant au hadith suivant :

«Les musulmans honorent leurs obligations, sauf celle qui rend licite ce que Dieu a déclaré illicite,
et illicite ce que Dieu a rendu licite.»
 

On doit entendre par là les obligations qui ne sont pas dans la loi de Dieu. Or, la condition dont nous parlons est reconnue par la Loi révélée, nous en avons donné la preuve plus haut. Il faut savoir aussi que la divergence entre les docteurs porte sur le caractère légal de cette condition, ce qui fait que ceux qui ne lui reconnaissent pas ce caractère doivent apporter la preuve de ce qu'ils prétendent.

Quant à l'assertion qui consiste à dire : « Ce genre de clause rend illicite le licite», nous y répondons en disant que ces clauses ne rendent pas illicite ce qui est licite, mais garantissent seulement à l'épouse le droit de dissoudre le mariage en cas d'inexécution.

Quant à leur assertion : "Ce genre de clause n'est pas dans l'intérêt du contrat de mariage", voilà une chose que nous n'admettons pas. En effet, ces clauses sont dans l'intérêt de l'épouse, et ce qui est dans l'intérêt de l'un des contractants est dans l'intérêt du contrat lui-même. »[...]

L'avis le plus répandu chez les docteurs des fondements de la Loi (usûliyyûn) consiste, en telle circonstance, à spécifier l'énoncé général par l'énoncé particulier, c'est-à-dire, pour le cas qui nous concerne ici, à rendre obligatoires les clauses assorties au contrat. » [Voir Bidâvai al-Mujtahid wax Nihâyat al-Muqtasid ; t. 2, V. 55.]

Ibn Taymiyya a dit : « Les stipulations qui sont assorties aux contrats par des êtres sensés et qui présentent un intérêt quelconque n'ont jamais porté atteinte à qui que ce soit. Ainsi en est-il de la fixation du terme en matière de transactions ou de la définition de la valeur des monnaies qu'on utilise dans certains pays ou encore de la détermination des qualités de l'objet de la vente ou de la stipulation de la profession de l'un des époux. De plus, la détermination de ces clauses peut servir, là où l'indétermination ne sert pas ; elle peut même lui être contraire. »

4/ Les conditions qui sont prohibées par la Loi révélée

Par exemple, stipuler lors du contrat de mariage que le mari doit répudier sa co-épouse.

Al-Bukhârî et Muslim rapportent d'après Abû Hurayra que :

« le Prophète a interdit de vendre à quelqu'un qui est en marché avec autrui, de demander la main d'une femme demandée déjà par un fidèle, et de demander la répudiation de sa soeur en religion pour s'approprier son mari [litt. : son plat]. Que chacun se contente de ce que Dieu lui réserve. »

Dans une autre version, on trouve : « Le Prophète a interdit que l'on stipule au mari la répudiation de sa co-épouse.»
 

Ahmad rapporte d'après 'Abdallah Ibn 'Umar le hadith suivant :

« Il n'est pas permis d'épouser une femme à condition d'en répudier une autre. »
 

Or, l'interdiction formulée par le Prophète implique que la chose interdite soit viciée. De plus, en faisant cela, la seconde femme entend exiger que le mari annule son premier contrat de mariage et annule un droit qui lui est acquis, à lui et à sa première épouse, chose qui n'est pas valide, par analogie au cas où elle exigerait qu'il annule un contrat de vente.

Quant à l'objection qui consiste à dire : Quelle est la différence entre ce cas-ci et celui où la femme stipule que son mari ne se mariera pas avec une seconde épouse, pour déclarer ceci valide et cela invalide ?

Ibn al-Qayyim y répond ainsi : « On a dit, pour établir une distinction entre les deux cas, qu'une clause qui stipule au mari qu'il ne devra pas épouser une seconde femme ne cause pas le même préjudice qu'une autre stipulant qu'il devra répudier sa co-épouse, détruire le foyer conjugal et réjouir le rival. Et puis un énoncé scripturaire établit une distinction entre ces deux cas. On ne peut donc fonder une déduction analogique entre ceux-ci. »

Parmi les formes de mariage qui sont assorties d'une condition irrecevable, il y a le mariage par échange : celui-ci consiste à ce qu'un père donne sa fille en mariage en stipulant pour elle, une dot de 500 dinars par exemple, à la condition que le prétendant lui donne sa propre fille en mariage, moyennant la même dot de 500 dinars.
 

Dans les deux mariages, il y a stipulation de dot, mais comme les parties se trouvent respectivement débitrices d'une somme de 500 dinars, les deux dettes se compensent et aucun versement n'a lieu.

Or, le Prophète a interdit ce type de mariage, ainsi qu'en témoignent les traditions prophétiques suivantes:

Ibn Mâja rapporte d'après Ibn 'Umar le propos suivant :

« L'Envoyé de Dieu a interdit le mariage par échange. Il consiste à ce qu'un tiers dise à un autre : "Marie-moi à ta fille ou à ta soeur à la condition que je te marie à ma fille ou à ma soeur", et
que les deux parties ne soient pas débitrices de la somme de la dot. »

An-Nawawî ajoute : « II y a accord unanime sur le point que la soeur, la nièce et les autres proches de sexe féminin ont le même statut que la fille. »
 

L'avis des docteurs de la loi concernant le mariage par échange:

La majorité des docteurs de la loi se fonde sur ces deux hadiths pour déclarer nul et non avenu le contrat de mariage par échange. Abû Hanifa, lui, estime qu'il demeure valide, mais oblige les maris à devoir verser à chacune la dot de parité (Mahr al-mithl). Celui-ci se fonde sur le fait que les deux hommes ont désigné un objet qui ne peut tenir lieu de dot. En effet, proposer une femme en échange d'une autre ne constitue pas un bien. On en déduit que le vice provient de la dot. Or, un tel vice n'implique pas de déclarer le contrat vicié en lui-même, comme dans le cas où il l'épouserait moyennant de l'alcool ou de la viande de porc : le contrat ne serait pas pour autant annulé et elle aurait droit à la dot de parité.
 

 La raison de la prohibition du mariage par échange

Les docteurs de la loi divergent concernant la raison de la prohibition du mariage par échange : d'aucuns estiment que c'est parce qu'il constitue une condition suspensive (ta'lîq) et revient à dire : « Le mariage avec ma fille ne sera conclu qu'autant que le mariage avec la tienne le sera » ; d'autres considèrent qu'il est prohibé parce qu'il consiste à donner en dot à l'une la consommation de l'union avec l'autre.

En effet, ni l'une ni l'autre ne tire bénéfice de ce mariage puisque la dot ne leur revient pas mais revient au tuteur, celui-ci acquérant le droit d'avoir une relation avec sa femme moyennant l'acquisition par autrui du droit d'avoir une relation avec sa tutelle. Or, ceci constitue une injustice à l'égard des deux femmes et une suppression de leur dot. Ibn al-Qayyim a dit : « Cette deuxième explication est conforme à la langue des Arabes ».

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