Il consiste à ce qu'un tiers conclue un mariage avec une femme répudiée par trois fois ⁽¹⁾ dont la période de viduité a pris fin, qu'il consomme l'union avec elle ou non, puisqu'il la répudie en vue de la rendre licite au premier mari.

Le statut légal de ce type de mariage

Ce type de mariage est un péché majeur parmi ceux qu'Allah a prohibés et dont Il a maudit les auteurs.
 

1/ Ahmad rapporte d'après Abû Hurayra au moyen d'une chaîne de transmetteurs qualifiée de hasan [bonne], que l'Envoyé de Dieu a dit :

« Dieu a maudit celui qui se marie à une femme pour la rendre licite à son premier mari [al-muhallil], comme Il a maudit celui à qui le mariage profite à savoir le premier mari [al-muhallal lahu]. »
 

2/ At-Tirmidhî rapporte d'après 'Abdallâh Ibn Mas'ûd ce qui suit :

« L'Envoyé de Dieu a maudit celui qui épouse une femme pour la rendre licite à son
premier mari, comme il a maudit celui à qui le mariage profite. »
 

At-Tirmidhî ajoute :

« Cette tradition prophétique est hasan sahîh [déclarée authentique] ; plusieurs des versions qui en sont rapportées remontent jusqu'au Prophète . C'est sur le contenu de cette tradition que se fondent les savants d'entre les Compagnons du Prophète, dont, entre autres :'Umar Ibn Khattâb,'Uthmân Ibn 'Affân et 'Abdallâh Ibn 'Umar, ainsi que lesdocteurs de la loi qui leur ont succédé. »
 

3/ Ab Ishâq al-Jawzajânî rapporte d'après Ibn 'Abbâs que l'Envoyé de Dieu a été interrogé sur celui qui se marie à une femme pour la rendre licite à son premier mari ; il répondit :

« Non À moins que ce ne soit un mariage voulu et non simulé, qu'il ne soit pas fait dans le but de se moquer du Livre de Dieu, et qu'elle ait une relation charnelle avec lui. »
 

4/ Ibn al-Mundhir, Ibn Abî Shayba et 'Abd ar-Razzâq rapportent que `Umar a tenu les propos suivants:

" Il n'est pas de "muhallil " [celui qui épouse une femme divorcée trois fois pour qu'elle se marie avec son premier mari] ni de " muhallal lahu " [le premier mari] qu'on m'amènera, sans que je lui fasse subir la
peine de la lapidation. »  Ayant été questionné sur la raison de ce châtiment, son fils, Ibn 'Umar,
répondit : « Car tous les deux sont des fornicateurs ».
 

5/ Un homme demanda à Ibn 'Umar :

« Que dis-tu si je me marie à une femme pour la rendre licite à son premier mari, sans que ce dernier ne me l'ait demandé ni n'en ait eu connaissance ? » Ibn 'Umar répondit : « Non ! À moins qu'il ne s'agisse d'un
mariage voulu : tu peux alors la retenir si elle te plaît ou la libérer si tu éprouves de la répulsion pour
elle. En sachant qu'à l'époque du Prophète, nous considérions cela comme un acte de fornication. »
Puis Ibn 'Umar précisa : « Ces gens demeureront fornicateurs, même s'ils restent vingt ans
ensemble, tant que l'intention du mari sera de rendre sa femme licite à un autre. »
 

On déduit de ces énoncés scripturaires que ce type de mariage est nul et non avenu ⁽²⁾ car la malédiction divine ne porte que sur une chose déclarée illicite par la Loi révélée. On déduit aussi que ce type de mariage ne rend pas la femme licite à son premier mari, même si le tahlil n'est pas stipulé lors de la formulation du contrat, dès lors que l'intention du tahlil existe la règle voulant que « seules l'intention et la finalité comptent ».
 

Ibn al-Qayyim a dit à ce sujet :

« Il n'y a pas de différence chez les gens de Médine, chez les spécialistes du hadith et ceux qui, parmi eux, sont légistes, entre une stipulation par oral et une autre par convention, car pour eux, c'est l'intention qui compte, étant entendu que les actes ne valent que par l'intention qui les motive. Une condition stipulée par convention entre deux parties équivaut donc chez eux à une autre stipulée oralement. De plus, les termes ne doivent pas être pris pour eux-mêmes, mais plutôt en tant qu'ils expriment un sens. Dès lors, à partir du moment où l'intention et le sens sont connus, les termes ne comptent plus, puisqu'ils ne sont qu'un moyen, or, la finalité de ces termes est vérifiée, donc elle produit ses effets.

En outre, comment peut-on dire que ce type de mariage rend licite une femme répudiée par trois fois à son premier mari, alors que le but est de se marier temporairement et non de former une union stable, procréer, éduquer ses enfants et autres finalités véritables pour lesquelles le mariage a été institué ? Ce mariage formel est un mensonge et une tromperie qu'Allah n'a autorisée dans aucune religion et il comporte des préjudices et des conséquences néfastes qui n'échappent à personne. »
 

Ibn Taymiyya a dit :

« La religion de Dieu est trop pure pour qu'une fois une femme frappée d'interdit, on emprunte un bouc dont on ne veut pas qu'il s'unisse à elle ni ne reste avec elle, afin qu'il la monte et qu'elle devienne licite à un autre ! Ceci est un crime et un acte de fornication, ainsi que l'ont dit les Compagnons de l'Envoyé de Dieu . Et puis, comment un acte illicite pourrait-il en rendre un autre licite ? Comment le mauvais pourrait-il rendre bon ou encore, comment l'impur pourrait-il rendre pur ?

Il n'échappe pas à ceux dont Dieu a ouvert la poitrine à l'islam et le cœur à la foi que cet acte est une des pires turpitudes qui soient, une pareille chose ne saurait être le produit de la réflexion d'un être doué de raison, sans parler d'être le produit des lois révélées aux prophètes , et a fortiori, la meilleure des lois et le plus noble des programmes (l'islam). »
 

Tel est l'avis véritable auquel se sont ralliés Mâlik, Ahmad, ath-Thawrî et d'autres légistes, comme al-Hasan al-Basrî, an-Nakha'î, Qatâda, al-Layth ou encore Ibn al-Mubârak .⁽³⁾

D'autres considèrent que le mariage est valable si la condition du tahlîl n'est pas stipulée dans le contrat. Ils se fondent sur le fait que la justice humaine juge les actes et les paroles extérieures, et non les intentions, l'intention des parties en matière de contrats n'ayant pas de valeur.
 

Ash-Shafi'î a dit : « N'est vicié que le mariage du muhallil qui contracte avec une femme en vue de la rendre licite à son premiermari qui l'a répudiée [par trois fois]. Maintenant, s'il ne le stipule pas dans le contrat de mariage, son contrat est valable. » 

Quant à Abû Hanifa et Zufar , ils considèrent que la stipulation de cette clause lors de la création du contrat, comme de dire en termes explicites qu'il désire la rendre licite à son premier mari, produit ses effets et la rend licite à ce dernier, mais qu'il s'agit là d'un acte réprouvable.

En effet, un contrat de mariage ne pouvant être annulé par le seul fait qu'il est assorti de clauses irrégulières, l'épouse est licite à son premier mari après que le second l'ait répudiée ou soit décédé et après que la période de viduité ait expiré. Abû Yûsuf, lui, est d'avis que le contrat est vicié dans tous les cas, car il s'agit d'un mariage temporaire. Enfin, pour Muhammad Ibn al-Hasan, le contrat est valide, mais il ne la rend pas licite à son premier mari.

Le mariage qui rend licite la femme répudiée par trois fois à son premier mari

Si un homme répudie sa femme par trois formules de répudiation ⁽⁴⁾, il ne lui est permis de la reprendre que si elle a contracté un mariage valide avec un autre homme après sa retraite de continence ('idda), et que soit levé l'interdit qui la frappait. Si, donc, le second mari contracte un mariage voulu avec elle et procède à la consommation effective du mariage en ayant des relations charnelles avec elle, puis s'en sépare, soit pour cause de répudiation, soit pour cause de décès, il est alors permis au premier mari de contracter un nouveau mariage avec elle après que sa période de viduité ait expiré.

Ash-Shâfl'î, Ahmad, al-Bukhâri et Muslim rapportent d'après 'Âïsha que :

« Rifâ'a al-Quradhî a répudié une femme qu'il avait épousée ; puis celle-ci prit un autre mari. Elle vint trouver le Prophète et lui raconta que son nouveau mari ne la touchait pas et qu'il avait une verge pareille à un bout de frange. " Tu ne pourras pas revenir à ton premier mari, lui dit l'Envoyé de Dieu tant que tu n'auras
pas goûté son petit miel et qu'il n'aura pas goûté le tien." ⁽⁵⁾
 

« Goûter son petit miel » est une allusion au rapport charnel : il suffit, pour qu'il soit valide, que les parties génitales de l'homme et de la femme se rencontrent, car telle est la cause légale qui rend la peine pour fornication et les grandes ablutions obligatoires. En outre, Dieu dit :
 

« Une fois répudiée, l'épouse n'est plus licite à l'ancien mari, qu'elle n'ait épousé un autre mari.
Si ce tiers la répudiait, nulle faute pour les deux premiers à se marier une nouvelle fois,
s'ils s'estiment capables de satisfaire aux normes de Dieu. »
[ Sourate 2 - Verset 230 ]
 

On en déduit que cette femme n'est licite à son premier mari qu'autant que trois conditions sont remplies :

Le mariage qu'elle contracte avec le second époux doit être valide.⁽⁶⁾
Le mariage doit être voulu.
Une fois le contrat conclu, la consommation du mariage doit être effective.

 Les raisons de cette prescription

Les commentateurs du Coran, comme les docteurs de la loi, expliquent les raisons de cette prescription par le fait qu'un homme, lorsqu'il sait que sa femme ne lui sera plus licite s'il la répudie par trois formules – à moins qu'elle n'en épouse un autre –, va naturellement réprimer cette idée, car c'est là une chose que sa jalousie et sa virilité lui interdiront d'accepter, a fortiori si le second mari est un ennemi ou un rival.

(1) Une femme répudiée par trois fois par son époux ne peut définitivement plus de remarier avec lui, sauf si elle en épouse un autre après cela et divorce de lui. Ici, on parle du cas où elle se remarierait avec un autre dans le but volontaire de divorcer de celui-ci afin de pouvoir se remarier avec son premier époux (ndlt).

(2) Tous les effets du mariage irrégulier (fâsid) s'appliquent au zawâj at-tahlil, en ce sens que les deux protagonistes ne sont pas considérés comme mariés et la femme n'est pas licite à son premier mari non plus.

(3) C'est aussi l'opinion des Dhâhirites.

(4) Les formules de répudiation doivent être claires. Elles s'expriment de diverses façons. L'homme peut dire clairement à son épouse qu'il divorce d'elle ou qu'il la répudie. Ou encore l'homme peut utiliser des formules reconnues comme étant celles du divorce. (ndlt)

(5) Les docteurs de la loi se fondent sur ce propos pour déclarer que l'intention de l'épouse de contracter un mariage tahlil ne produit aucun effet juridique. En d'autres termes, si c'est elle qui a l'intention de contracter un mariage tahlîl ou celui qui la représente et non le mari contractant, cela ne remet pas en cause la validité du contrat. Il en est de même si c'est le premier mari qui en a l'intention, car étant totalement étranger au contrat de mariage, son intention n'a aucune incidence sur celui-ci. La malédiction de Dieu ne pèse sur lui que s'il reprend sa femme suite au mariage tahlil, car cette dernière ne lui étant pas licite en tel cas, il se charge du péché de fornication avec elle.

(6) Un mariage irrégulier (fâsid) ne rend pas licite la femme répudiée par trois formules.

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